北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2000）高刑终字第687号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）靳建明，男，41岁（1959年12月4日出生），汉族，出生地山东省青岛市，大专文化，北京市公安局崇文分局预审员，住本市丰台区蒲安里三号楼三单元403号。因涉嫌私放在押人员、受贿，于1999年12月22日被拘留，2000年1月4日被逮捕，现羁押于北京市国家安全局看守所。
辩护人金铭，北京市正平律师事务所律师。
原审被告人董权，男，32岁（1968年3月6日出生），回族，出生地河南省南阳市，大学文化，新疆生产建设兵团计划委员会干部，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市建设西路14号1号高层2205号。因涉嫌私放在押人员，于2000年3月22日被拘留，同年4月6日被逮捕，现羁押于北京市看守所。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人靳建明、董权犯私放在押人员罪、受贿罪一案，于二ΟΟΟ年十一月六日作出（2000）二中刑初字第1500号刑事判决。原审被告人靳建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人靳建明、原审被告人董权、听取辩护人金铭的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定：
被告人靳建明在担任北京市公安局崇文分局预审员期间，于1998年6月11日承办了罪犯宋杰吸毒案。宋杰系在逃的服刑人员，1990年12月1日曾因犯诈骗罪、抢劫罪被判处无期徒刑，1993年12月被减刑至有期徒刑17年，1994年2月从新疆劳改场所脱逃。
在承办此案的过程中，被告人靳建明借与家属联系送交生活用品之机与罪犯宋杰的姐姐宋如敏相识。期间，应宋如敏的请托，被告人靳建明与在工作中相识的新疆新湖监狱的吕群胜（另案处理）取得联系，二人预谋私放在押人员宋杰的事宜。同时，被告人靳建明将宋杰案以“移送原劳改农场接回”为由，上报领导审批。随后，吕群胜又伙同被告人董权为私放在押人员犯罪准备了提押证、警服，制作了化名为王刚的假警官证。
1998年7月17日，被告人董权伙同吕群胜来京。当日上午，被告人靳建明在陶然宾馆大厅与宋如敏见面，收受了宋如敏给予的现金人民币10万元。在本市丰台区丽华饭店302房间，被告人靳建明、董权与吕群胜再次商议了具体的私放事宜。被告人董权在吕群胜的指使下，根据被告人靳建明提供的宋杰案情变造了提押证，化名王刚、李涛。当日下午4时许，被告人董权和吕群胜乘出租车来到本市崇文区看守所，由被告人董权身着警服，持假警官证、提押证单独进入看守所，在被告人靳建明的帮助下，将罪犯宋杰从看守所带走。罪犯宋杰在本市南二环陶然立交桥附近被被告人董权、吕群胜私放。事后，被告人靳建明、董权和吕群胜将10万元私分，被告人靳建明分得人民币2万5千元，被告人董权事后分得人民币2万元，吕群胜分得人民币5万5千元。
案发后，被告人董权退回了其违法所得人民币2万元。在本案审理期间，被告人靳建明的家属替其退回了人民币2万5千元。
上述犯罪事实，有以下证据证实：
1、宋如敏证言证实，其弟宋杰1990年因诈骗被判处无期徒刑。1994年12月前后，宋杰和张秀梅一起回到北京，住在丰台区洋桥28楼11门402号。1998年6月间，宋杰因吸毒被羁押在崇文分局看守所。宋如敏在为宋杰送交生活用品时与负责宋杰案的靳建明相识。期间，宋如敏向靳建明提出不要将宋杰送回新疆的要求，靳建明答应可以帮忙，由其负责找人，但得花一笔钱。7月17日，宋如敏和靳建明在陶然宾馆大厅见面，并将10万元交给靳建明。当日下午，宋杰即从看守所回到宋如敏家中。
2、宋杰（男，39岁，现因涉嫌逃脱罪、贩卖毒品罪在押）证言证实，宋杰曾因犯抢劫罪、诈骗罪于1990年被判处无期徒刑，1991年被送到新疆劳改场所服刑，1993年12月被减刑至有期徒刑17年，1994年2月，在张秀梅的帮助下从新疆劳改场所脱逃。宋杰在1994年秋天回到北京，住在丰台区洋桥北里28楼其姐宋如敏家，平时由宋如敏提供生活费用。宋杰曾对宋如敏讲过是为看父亲从新疆跑回来的。1998年6月11日，宋杰因购买毒品被崇文门派出所抓获，关押在崇文分局看守所，由靳建明承办该案。靳建明先后提讯了宋杰三次。宋杰在被关押有一个月之后，被一名警察通过靳建明将其提出看守所，宋杰随同这名警察和一个穿便衣的男子乘一辆红色夏利车至本市南二环陶然亭立交桥附近时被二人私放。随即回到其姐宋如敏家中。事后听宋如敏讲宋杰是家里花钱才被放出来的。1999年宋杰因贩卖毒品再次被抓。
3、北京市公安局崇文分局提供的干部履历表记载，靳建明的单位及职务为崇文分局预审员，正科级民警。
4、新疆生产建设兵团计划委员会出具的证明材料证实，董权在案发时系新疆生产建设兵团计划委员会干部。
5、被告人董权辨认笔录记载，董权在崇文分局看守所门口，指认出此地是董权与吕群胜将罪犯宋杰接走的地点；被告人董权在丰台区丽华饭店302房间，指认出此地是被告人靳建明、董权和吕群胜商量私放宋杰、变造提押证及事后分赃的地点；被告人董权在丰台区陶然亭立交桥北侧马路东侧，指认出此地是被告人董权和吕群胜放走宋杰的地点。
6、案发后从被告人靳建明承办的宋杰案副卷中起获了“新疆生产建设兵团劳改局“提押证”、“警官证”复印件。其中编号为（98）新兵劳狱押字第021号的提押证记载，罪犯姓名为宋杰，提押执行单位是新疆生产建设兵团农8师钟家庄监狱，提押执行人是王刚、李涛，时间是1998年7月16日。“警官证”复印件记载，姓名为王刚，单位是新疆生产建设兵团农8师监狱管理局。
7、新疆维吾尔自治区人民检察院检察技术鉴定书、北京市公安局刑事科学技术鉴定书证实，“（98）新兵劳狱押字第021号提押证”经与真提押证相比对，是同版不同批印刷的，其上印章与真印章相比对，是同一枚印章盖印的；“第021号提押证”与新疆生产建设兵团劳改局第02号提押证（存根）是一张纸分离的；“第021号提押证”上的字迹，经检验是董权所书写。
8、新疆生产建设兵团农8师监狱管理局出具的证明材料证实，“（98）新兵劳狱押字第021号提押证”不是该局开启的，提押执行人王刚、李涛不是该局民警，自罪犯宋杰脱逃后，该局未接到押解通知，更未派任何人前往押解。
9、崇文分局崇文门派出所解案表、被告人靳建明填写的呈请羁押报告书、呈请移交报告书证实，宋杰系新疆服刑在逃人员，1998年6月11日因吸毒被羁押。经批准已于1998年6月12日将罪犯宋杰作羁押处理，拟移送原劳改单位。
10、北京市崇文区看守所人犯入所登记、受理涉案人员登记记载，宋杰于1998年6月12日因吸毒入所，于同年7月17日16时许出所，注明被新疆接走。
11、新疆生产建设兵团农8师钟家庄监狱协查通报证实，罪犯宋杰于1994年2月24日脱逃一直未归。
12、北京市西城区人民法院刑事判决书、北京市中级人民法院刑事终审裁定书、新疆维吾尔自治区高级人民法院刑事裁定书证实，1990年10月31日，罪犯宋杰因犯诈骗罪、抢劫罪被判处无期徒刑。1993年12月3日被减刑至有期徒刑17年。
13、北京市公安局东城区分局起诉意见书、传唤证、拘留证、送案表证实，1999年11月8日罪犯宋杰因参与贩毒6.52克，再次被公安机关抓获。
14、北京市第二中级人民法院当事人缴款收据证实，被告人靳建明、董权在案发后，退回了各自的违法所得，分别为人民币25000元、人民币20000元。
15、被告人靳建明、董权供述的私放在押人员犯罪的时间、地点、情节；被告人靳建明供述的受贿犯罪的时间、地点、数额等情节分别与上述证据相符，并可互相印证。
北京市第二中级人民法院认为，被告人靳建明身为国家司法工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人董权等人，私自将在押的罪犯非法释放，其行为已构成私放在押人员罪，且犯罪情节严重，均应依法惩处；被告人靳建明还利用国家工作人员的职务便利，收受他人财物，为他人谋取不正当利益，其行为已构成受贿罪，且犯罪情节严重，亦应依法惩处。被告人靳建明在私放在押人员犯罪中，起到组织、策划的作用，系主犯；被告人董权在私放在押人员犯罪中，起到辅助作用，系从犯。另查明，被告人靳建明、董权在案发后均有退还违法所得的情节，可对二被告人分别酌予从轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人靳建明、董权犯私放在押人员罪；被告人靳建明犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分。惟指控被告人董权犯受贿罪的证据不足，不予认定。故认定靳建明犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯私放在押人员罪，判处有期徒刑九年，决定执行有期徒刑十八年；认定董权犯私放在押人员罪，判处有期徒刑五年；扣押在案的被告人靳建明违法所得人民币2万5千元，董权违法所得2万元，依法没收，上缴国库。
靳建明上诉提出，主动向单位纪检部门投案自首；主动提供了宋如敏、吕群胜的情况；吕群胜是主犯，其不是主犯；一审判决对其及家人退款情况未考虑。
靳建明的辩护人金铭的辩护意见为：一、靳建明为获取经济利益而私放在押人员，属于牵连犯，应以受贿重罪对靳建明从重处罚；靳建明受贿2.5万元，一审依“私放在押人员”之情节认定其受贿罪“情节严重”，判处其有期徒刑十年，违反了一事不二罚原则；二、靳建明系在接受其单位行政审查期间，主动向单位如实供述犯罪事实，应认定为自首；三、如实供述了司法机关尚未掌握的同案人吕群胜、董权的犯罪经过，提供重要线索，应认定为立功表现；四、吕群胜是主犯，从事实过程及分赃情况看，靳建明只起次要、辅助作用系从犯，故望二审量刑时予以考虑；
北京市第二中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理中，上诉人靳建明及其辩护人金铭、原审被告人董权均未提出新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人靳建明上诉提出一审判决对其及家人退款的情况未考虑一节，经查，靳建明受贿人民币10万元，实际分得人民币2.5万元，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的幅度内量刑，原审法院鉴于其有退还违法所得的情节，对其酌予从轻判处有期徒刑十年已充分考虑了此情节，故上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。
对于上诉人靳建明及其辩护人分别提出，靳建明系在接受单位行政审查期间，主动向单位如实供述犯罪事实，应认定为自首的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关于1999年7月份接到对靳建明私放人犯并受贿的举报电话后核实了提押证，并于同年11月23日抓获被私放人员宋杰，11月28日传唤行贿人宋如敏并录取了证言的情形下，12月10日靳建明才交待了自己的犯罪事实后又推翻原供，根据有关司法解释的规定，靳建明的行为不构成自首，故上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人靳建明及其辩护人分别提出从事实过程及分赃情况看，靳建明不是主犯，吕群胜系主犯，靳建明系起次要、辅助作用的从犯；靳建明如实供述司法机关尚未掌握的同案人宋如敏、吕群胜、董权的犯罪经过，提供重要线索，应认定为立功表现的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，靳建明为获取非法利益，主动纠集吕群胜，吕又纠集原审被告人董权，分别利用靳建明、吕群胜的职务便利，采用虚构事实、伪造身份证明、变造提押手续的手段私自将在押罪犯予以非法释放；靳建明主动向行贿人提出贿赂数额、接收钱款并分得部分赃款的一系列行为看，靳建明在共同私放在押人员犯罪、受贿犯罪中均系本案主犯，应按其他所参与的全部犯罪处罚；作为共同犯罪中的主犯，有义务如实供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，靳建明在供述受贿犯罪时供出行贿人宋如敏且在其供述之前公安机关已传讯了宋如敏；靳在供述私放在押人员犯罪中供出吕群胜，公安机关、检察机关又根据吕群胜、董权的住宿登记、购买的飞机票查实并抓获犯罪嫌疑人吕群胜、董权，故靳建明不存在协助司法机关抓捕同案犯的立功表现，故此节上诉理由、辩护意见本院不予采纳。
对于靳建明的辩护人提出靳建明为获取非法经济利益而私放在押人员，属于牵连犯，应以受贿重罪对靳建明从重处罚的辩护意见，经查，靳建明明知宋杰是脱逃后在押的犯罪嫌疑人而伙同他人非法将其释放；其又利用司法工作人员的职务便利，非法收受他人钱财的行为，具备私放在押人员罪、受贿罪两个独立的犯罪构成要件，不属于牵连犯罪，故辩护人所提应以受贿重罪对靳建明从重处罚的意见没有法律依据，本院不予采纳。靳建明的辩护人辩护还提出靳建明受贿2.5万元，一审依“私放在押人员”之情节认定其受贿“情节严重”，判处其有期徒刑十年违反了一事不二罚的原则的辩护意见，经查，原审法院根据靳建明参与受贿十万元在十年以上有期徒刑、无期徒刑的幅度内量刑，而非依受贿二万五千元选择量刑幅度，故辩护人所提一审依“私放在押人员”的情节认定受贿“情节严重”违反一事不二罚的理由缺乏事实法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人靳建明身为司法工作人员，利用职务之便，伙同原审被告人董权等人，采用虚构事实、伪造身份证明、变造提押手续的手段，私自将在押的罪犯予以非法释放，其行为均已构成私放在押人员罪，且情节严重，均应依法予以惩处；上诉人靳建明还利用国家工作人员的职务便利，在私放在押人员的过程中，收受请托人的巨额钱财，为请托人谋取非法利益，其行为已构成受贿罪，应与其所犯私放在押人员罪实行并罚。上诉人靳建明在私放在押人员犯罪过程中起主要作用系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人董权在私放在押人员犯罪过程中起辅助作用系从犯，应予从轻处罚。上诉人靳建明、原审被告人董权在案发后有退赔违法所得之情节，可分别酌予从轻处罚。一审法院判决认定靳建明犯受贿罪、私放在押人员罪，董权犯私放在押人员罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回靳建明之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹庆安
审 判 员 李建新
代理审判员 陈 佳
