九、物权法定还是物权自由？

 

草案规定："物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。"有学者认为，增加"法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权"一句，导致物权法基本原则的根本性改变，即由"物权法定原则"，变为"物权自由原则"。

 

“物权法定原则”为大陆法各国普遍采纳或承认的物权法基本原则，其目的在于排除当事人的意思自治，不允许当事人协商创设物权种类和变更物权的内容。因为物权的性质和效力与合同权利不同。合同权利（债权）属于"相对权"，仅在当事人之间有效，不具有排他性，因此可以实行"合同自由原则"。当事人自由订立合同、创设债权，只能约束双方当事人，原则上不会损害国家、社会和他人利益。而物权属于"绝对权"，具有排除他人干涉的效力。"直接支配"的效力，加上"物权优先于债权"的效力，实际上就是对社会财产的"独占"。因此，为了准确界定权利边界，保护人们对财产关系的合理预期，就不得允许当事人之间可以随意约定物权种类和内容。

 

值得注意的是，英美法国家不采用物权概念，代之以更广泛的财产权概念，各财产权之间没有天然的先后顺序，当相互发生冲突时，是依靠判例和法官的创造得出的规则，确定其实现顺序。因此，英美法没有限制财产权种类的传统。但是，在接受了“物权”概念的我国，就不能盲目地采用英美等国的“财产权设定自由”原则。实行"物权自由原则"，无异于许可通过创设新的物权类型或者改变原有物权的内容，而达到"独占"本属于国家、社会和他人的财产的目的。为了适应社会经济的发展，大陆法各国虽有提出缓和“物权法定原则”的主张，但均未从整体上颠覆之。

 

当然，草案规定并非完全的“物权设定自由”，实际上是授权法官根据具体情况判断某项目权利是否属于物权。但如果结合我国当前的现实环境，如法官整体素质不高，这种相对的物权设定自由也存在被滥用之虞，甚至成为地方保护主义的工具。一旦物权种类设定过多，按照物权公示的要求，各地方的物权登记机关也会不堪重负。因此，我们认为应删除“视为”之规定。