被执行人在执行中
恶意转移的财产可依法予以追回
申请执行人W，男，54岁，葡萄牙共和国国籍，无业，住福建省福州市。
法定代理人孙XX（W之妻），无业，住址同上。
被执行人律师事务所，住所地小街。
一、案情
2001年8月，患精神分裂症且正处于发病期间的W因怀疑公安机关用机器24小时监视他，遂与律师事务所签订《委托代理协议》。协议约定：W就公安厅跟踪大脑机器伤害纠纷，委托律师所律师担任其代理人；受托代理律师的权限为一般授权；代理费30万人民币，差旅费3万元整；款到后合同生效；代理期限为公安厅停止机器伤害为止。同月14日，W通过恒生银行汇至广东发展银行律师所账户港币33万元。律师所于次日收到按当日牌价折合的人民币349 668元。
2003年9月，W法定代理人孔XX在清理资金时发现港币33万元汇给了律师所后，即与律师所联系，要求宣告《委托代理协议》无效，退回港币33万元款项，但律师所一直置之不理，W遂起诉至法院。
法院经审理认为，W与律师所签订委托合同时，正处于发病期，系无民事行为能力人，故双方签订的委托合同应为无效合同，遂依法作出判决：1. 确认W与律师所签订的《委托代理协议》无效；2.律师事务所返还W代理费港币30万元（或返还该款时按照港币与同期人民币的汇率计算的人民币）；3. 返还W差旅费港币3万元（或返还该款时按照港币与同期人民币的汇率计算的人民币）。
一审宣判后，律师所不服，上诉至二审法院。二审法院经审理驳回上诉、维持原判。
二、执行情况
判决生效后，因律师所在法定期间未主动履行义务，W遂向法院申请执行。
法院在执行过程中，发现律师所的原住所地已无人办公，现办公地址不详。据此，执行法院依法裁定追加三合伙人为本案的被申请执行人，并于2005年3月30日查封了一合伙人名下的房产。
A合伙人在得知法院上述执行措施后，与其母一同来到法院，称被查封之房并非A合伙人的房产，而是属于其母所有，同时出示了房屋所有权证，要求法院解除对该房产的查封措施。对此，执行法院查明：上述查封之房产原确系A所有，且为律师所的办公用房。2005年2月21日，A与其母签订了房屋买卖协议书，将该房产卖给了A母，同年3月1日，A母领取了房屋所有权证书。但因房地产管理部门内部管理问题，未及时将房屋交易信息输入电脑，故出现法院在采取查封措施时仍被告知该房产属于A所有的情况。
本案后因被执行人自动履行还款义务而最终宣告审结。
三、意见
虽然本案已审结，但本案执行中对是否应解除所涉房产的查封措施持有不同意见。一种意见认为，尽管A在判决生效后非法转移财产，但因A母已依法取得了该房屋所有权证书，故该房产已成为案外人财产，法院不得采取执行措施。另一种意见认为，A在接到法律文书后，不积极履行应由其偿还的债务，反而转移其名下财产的行为，符合最高法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称《民诉适用意见》）第123条第1款第（1）项规定的妨碍民事诉讼行为的情形，法院应认定该财产转让行为无效，该房屋可供执行。
我们认为，上述问题解决的关键在于明确被执行人在判决生效后债权人申请执行之前转移财产行为的性质，以及法院是否可以对被转移财产采取执行措施。
（一）被执行人转移财产行为的性质
根据最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第100条第2项的规定，案外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的，人民法院可以依照我国民诉法第102条的规定处理，即认定该行为是妨碍民事执行的行为，并对行为人依法采取民事强制措施。这里所称被执行人财产，是指被执行人的任何可供执行的财产，既包括正在被执行的财产，也包括没有被执行的财产。对于转移行为发生的时间，该规定中并无限制，一般认为，执行开始后的转移应包含在内，而执行开始前发生的转移行为，参照《民诉适用意见》第123条的规定，只要是法律文书发生法律效力后，也应当包括在内。
上述规定是关于被执行人与案外人恶意串通转移财产在程序法上的责任规定，而不是实体法上的责任规定，也就是说，被执行人恶意转移财产的，法院可否从案外人处追回被转移的财产，案外人是否应承担返还财产的责任，还应进一步明确。
（二）法院可否从案外人处追回被转移的财产
在被执行人擅自处分（转移）其财产的情形下，作为擅自处分（转移）行为的相对人，即第三人是否应承担返还责任，现行法律未作规定，法院能否直接从取得财产的第三人处追回被转移的财产，涉及对善意第三人利益保护的问题。我们认为，应当区别被转移财产是否已被法院采取查封、扣押、冻结等强制措施，并结合《执行规定》第100条的规定，区分第三人的善意或恶意，再决定第三人是否返还财产。
第一，对于被法院采取查封等强制措施的被执行财产，应无善意取得规则适用的余地。理由在于，善意取得制度主要是针对所有权人以外的人非法处分所有权人财产的情形，即让与人是合法占有所有人财产的人，但无权转让该财产。而被执行人转让已被法院采取强制执行措施的财产，属于非法处分经国家强制力限制其处分的财产，与善意取得制度的适用对象不同。因此，在执行实践中，被执行人擅自处分（转移）已被法院查封、扣押、冻结财产的，应予追回，最高法院也在若干具体案件答复中确认了这种做法。
第二，对于被执行人转移未经法院查封的财产，我们认为，应具体问题具体分析。在被执行人与案外人恶意串通转移财产的情形下，因该转让行为损害了申请执行人的利益，构成《合同法》第52条规定的无效情形，应当宣告该行为无效；而在案外人善意受让被执行人财产的情形下，除被执行人无偿转让外，案外人的利益应受保护。之所以将被执行人无偿转让的情形予以排除，在于该情形已构成《合同法》第74条规定的债权人行使撤销权的事由。
另外，法院可否在执行程序中直接代替债权人行使撤销权，并直接从第三人处追回被转移的财产。我们认为，在现行法律尚未作出明确规定的情况下，宜由债权人依《合同法》的规定提起撤销权之诉，待审判机构确认并予以撤销后，执行机构依该有效执行依据再行采取执行措施。
综合上述分析，我们认为，本案中，A作为律师所的合伙人，应对律师所的债务承担连带清偿责任。其在法院裁判生效后，但未采取强制执行措施之前，将原属于自己的房产转让给其母，当属恶意串通转移被执行财产的行为，法院可认定该转让行为无效，在被执行人不主动履行义务的情况下，不解除对该财产采取的强制执行措施是符合法律规定的。
